El Constitucionalismo popular: ¿Es viable en Colombia?

A lo largo de la historia doctrinaria, dentro del derecho, se han planteado distintas teorías y debates en diferentes aspectos como: los principios, la seguridad jurídica y en este caso la legitimidad. Responder a la pregunta: ¿Es legítimo el control de constitucionalidad por parte de una Corte que no fue elegida por el pueblo? Autores como Ely, Tushnet, Waldron, Gargarella, etc. Son defensores del constitucionalismo popular, la mayoría critica a los Tribunales Constitucionales por tomar decisiones sin la aprobación del pueblo, caso totalmente diferente al legislativo, que además de crear la ley es representante y es un poder constituido. Últimamente es muy común escuchar dentro de nuestros núcleos sociales e incluso en redes como Twitter, que algunos políticos y personas comunes comentan “Vivimos en una dictadura de Jueces”. ¿Pero qué tan cierto es eso?

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¿Qué es el constitucionalismo popular?

La mayoría de las tesis que fundamentan la teoría del constitucionalismo popular fueron desarrolladas dentro de realidades políticas y jurídicas diferentes a la de nuestro país. Autores como Ely, se basan en un constitucionalismo procesal y no de derechos básicos, en el que el papel del juez se centra en garantizar el debido proceso democrático, pero donde no se manifiesta en la resolución de cuestiones fundamentales de la sociedad democrática como el aborto, la eutanasia y la regulación del consumo de sustancias alucinógenas. Esta visión va más de acuerdo con Estados que establecen un control de constitucionalidad suave como en el caso del Reino Unido (un país con sistema parlamentario y no presidencial) y que Waldron describe como “un sistema judicial que no busca empoderar al juez sobre el legislativo (representante de la sociedad)”.

Este control de constitucionalidad suave es también defendido por Tushnet y plantea que cuando la Corte revise un proyecto lo devuelva al legislativo y de esa forma es la rama legislativa la que tiene la última palabra, algo así como sentencias exhortativas. Sin embargo, sabemos que en Colombia el Congreso no termina legislando en materias polémicas como el aborto y la eutanasia.

Pero ¿es posible en Colombia un sistema de constitucionalidad suave? Es evidente hoy en día hay una fracturación, y casi enemistad entre varios congresistas y la Corte, por lo que un sistema de constitucionalidad suave generaría un enfrentamiento más agudo entre la Corte y el legislativo, creando una preocupante inseguridad jurídica. Medrano Moreno, jurista colombiano, se ha manifestado sobre esta tesis y cuando lo leí comprendí su afirmación con base en que esto solo convertiría a la Corte en un órgano consultivo del Congreso, yendo en contra de la función que quiso otorgarle el constituyente del 91. Por lo que ya de por sí esta tesis iría en contra de nuestra realidad bajo la óptica de nuestro ordenamiento jurídico, generando una inestabilidad mayor entre el poder judicial y el legislativo.

Dicotomía entre Dictadura de Jueces vs. Dictadura de las mayorías

Otro de los autores que pone sobre la mesa puntos esenciales sobre el constitucionalismo popular es el jurista argentino Gargarella, quien establece que el control judicial se le deja a un grupo pequeño de jueces “elitistas, conservadores e ilustrados” la toma de decisiones tan importantes en las que incluso debería participar la sociedad civil, ya que todos somos seres racionales. No establece precisamente eliminar el control judicial sino más bien convertirlo en parte del control político, el cual para él es más deliberativo. Sin embargo, aquí es más grave el problema, pues le estamos dejando a la mayoría decisiones sobre derechos fundamentales que pueden perjudicar a minorías. ¿Qué tan imparcial puede llegar a ser la mayoría? Sobre todo, en un país cuya sociedad refleja machismo, elitismo y violencia de todo tipo. Por eso, es necesario un control judicial de las leyes, en que dicho control perfeccione la voluntad popular bajo los principios y lineamientos en los que se basa nuestra constitución (jerarquía normativa). Un ejemplo de esto fue el tema de la cadena perpetua, una decisión popular, pero contraria a los principios consagrados en nuestra Carta política, donde una mayoría (guiada más por la pasión que por la razón) puede violar los derechos fundamentales de otro ser humano.

En el caso antes mencionado intervino la Corte y tumbó dicho Acto Legislativo 01 de 2020, protegiendo a la Constitución. Hay más ejemplos de casos, sobre todo donde la Corte protegió derechos de minorías como las 3 causales de despenalización del aborto y la situación patrimonial de compañeros permanentes en parejas del mismo sexo. Además, el argumento de Gargarella no aplica a nuestra realidad, pues acá el Congreso tampoco toma decisiones de forma deliberativa, e incluso no representan al pueblo como debería, así, su imagen está en un 87% de desfavorabilidad.

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Gargarella dice: deliberación igual a decisiones imparciales. Esto es totalmente cierto, ya que como especifica el jurista argentino, las decisiones deben tomarse a partir de la razón y no de la pasión, pero es falsa cualquier afirmación que diga que es posible un fallo judicial sin tinte político. Los jueces son seres humanos y la teoría del realismo jurídico evidencia que un juez sí falla de X o Y manera de acuerdo con su visión política, económica y social de mundo. Esto no es malo porque lo que evidencian los fallos de los Tribunales Constitucionales frente a lo que vemos en el Congreso y en la misma sociedad, es que el juez sujeta su decisión a una alta carga argumentativa que debe estar en armonía con el ordenamiento jurídico, una carga tan alta que debe convencer a por lo menos 4 de sus colegas en la Sala Plena. Además, al no tener responsabilidad electoral la Corte falla de acuerdo con la carga argumentativa de su ponente y no en complacer a un sector político de la sociedad, incluso un sector con ideales que perjudiquen derechos a minorías. Por lo que al no ser elegidos por el pueblo sus decisiones son más deliberativas y sin presiones, pues el juez no falla pensando en la reelección a diferencia de los congresistas que sí toman decisiones para complacer a sus votantes y asegurar una curul para el próximo periodo.

¿Tiene la Corte Constitucional poder excesivo?

Los críticos de los tribunales constitucionales hablan de un poder excesivo. Pero el mismo limite a sus decisiones se encuentra dentro de su mismo ordenamiento, las sentencias judiciales que sientan precedente a lo largo de distintas Cortes son aquellas que limitan el criterio a la hora de tomar una decisión y la única forma de cambiarlas es mediante la misma razonabilidad que defiende Gargarella, pero no es una razón que emane de la opinión popular sino en un razonamiento jurídico. Lo anterior, se da Ya que el único modo de cambiar el precedente es mediante una carga argumentativa tan pesada que sea capaz de cambiar el rumbo de una línea jurisprudencial. Y en Colombia se observa que el cambio de una línea jurisprudencial en términos de derechos fundamentales siempre es progresista, nunca conservador. Un ejemplo la línea jurisprudencial entre la libertad de conciencia y el servicio militar

Vale aclarar, no es que la Corte Constitucional sea perfecta, pues es un órgano compuesto por seres humanos y por transitiva eso se traduce en imperfección. No creo que haya una solo persona (profesional del derecho o no) que crea que todas las decisiones que ha tomado la Corte sean correctas. La Corte no es un salvador divino al que toque aceptarle su activismo, pues la creación de derecho y, en este caso, de jurisprudencia, deviene en la naturaleza misma del derecho, y es que su función oscila en ser un medio de liberación, como también un medio de opresión. Pero ello no da legitimidad al discurso que muchos congresistas buscan insertar en la sociedad, vendiendo la tesis que, por lo que he mencionado, solo politiza más a la Rama Judicial.

Yo les pregunto, ¿Qué es una dictadura de jueces? Otra crítica del constitucionalismo popular, en términos de control de constitucionalidad fuerte, como el adoptado en Colombia es que una Corte tenga tanto poder en el que llegue a ser ella quien nombre a un presidente. El ejemplo de esto se dio en Estados Unidos con el fallo Bush vs Gore, en el que a la Corte Suprema de EE. UU se le acusó de regalarle la elección a George W. Bush en un fallo donde el voto con respecto a Cláusula de Igualdad de Protección fue 7-2 y el fallo a un método alternativo fue 5-4. Un presidente fue nombrado en un fallo 5-4. Y a pesar de aquella decisión no creo que la Corte Suprema de Estados Unidos nombrara un presidente. La decisión de dicho fallo puede o no ser acogida por muchos, pero es indiscutible que sí contienen gran validez los argumentos que presenta para dar con el sentido del fallo.

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La pregunta es ¿Es esto un problema y podría darse en Colombia? Primero, diría que no probable que se de este problema, y que lo más cercano se vio en un caso en que la voluntad de la mayoría pudo ir en contra de la misma Constitución. Esto ocurrió en Colombia entre 2009-2010, donde la Corte no permitió la elección para un tercer periodo la presidencia a Álvaro Uribe Vélez, que la buscó en una convocatoria a referendo, siendo en ese momento apoyado por un gran número de ciudadanos. El argumento de la Corte: defensa a la Constitución e inconstitucionalidad de la materia del referendo por ir en contra de los principios del Estado Social de Derecho, la democracia y por involucrar un interés individual y no general. En el modelo de checks and balances[MECM1] adoptado por el constituyente en 1991, se le otorga a la Corte un rol como guardiana de la Constitución y también se le entregó la potestad de ejercer un límite de poder sobrelas otras dos ramas dadas por el artículo 241 de la Constitución. Yo no le veo nada de malo a una Corte activa y sobre todo en un país como Colombia donde el encargado de hacer control político (El Congreso) nunca ha tenido una moción de censura positiva de sanción. Como Medrano Moreno ha afirmado: los defensores del constitucionalismo popular no buscan una constitución de control político sino una constitución que asegure el gobierno de la mayoría. Lo que el ciudadano no sabe es que el constituyente adoptó el modelo de checks and balances [MECM2] en el que cada rama del poder público debe ser independiente de forma que le haga control la una a la otra.

La respuesta está en elegir un Congreso capaz.

Por último, no creo que a pesar de las fallas que se dan dentro del Congreso en nuestra realidad jurídica- política sean de peso suficiente para menospreciar su deber constitucional y sí estoy de acuerdo en que este sea el primer espacio donde deban resolverse las cuestiones y problemas que abundan en la sociedad, pero esto no justifica que la Corte Constitucional no deba intervenir para “corregir” en decisiones mal tomadas o aplazadas por el Congreso, cuando este guarde silencio. También en cuanto intervenga cuando el Ejecutivo o Legislativo vulnere derechos fundamentales o contenga vicios en sus procedimientos.

No caigamos en ideas que venden congresistas como Gabriel Vallejo y Maria F. Cabal de CD de hacerle la guerra a la Corte y de una reforma a la justicia que pueda politizar más a la percepción que se tiene de la rama judicial. Nos venden más democracia, pero como he querido mostrarles puede generar todo lo contrario. La forma de disminuir el activismo de los jueces no es debilitando su actuar, sino con un Congreso con funcionarios capaces de tomar decisiones argumentadas, sin pensar solamente en la reelección, en protección de nuestra constitución y que cumpla su función de control político.

Así, ese proyecto de constitucionalismo popular promovido por los mismos debilitantes de la imagen del Congreso, en su constante búsqueda de debilitar la rama judicial es un proyecto inviable para la realidad jurídica, política y social colombiana, al menos, en la actualidad.

Nota: La información expresada en este artículo no compromete la voluntad de la Universidad del Rosario ni del Periódico Enclaustrados.