Como es de público conocimiento, el gigante de Sillicon Valley ha demandado al magnate CEO de Tesla ante el tribunal más famoso de polémicas corporativas. En este caso, la principal pretensión de la demandante es que se obligue a Musk a adquirir Twitter bajo el precio acordado. Mientras, el demandado se escuda en la no obligatoriedad del acuerdo por: primero, el hecho de que las declaraciones de Twitter sobre cuentas de spam son inexactas y que en la realidad afectan sustancialmente la valoración y precio de la compañía, la falta de cumplimiento del deber de información por parte de la vendedora y el incumplimiento de la compañía de la obligación de continuar con el giro ordinario de los negocios, todo esto, al haber despedido a varios empelados y ejecutivos sin consultarlo con Musk.
El caso es fascinante para entender puntos clave de los contratos de compraventa de acciones y las obligaciones de las partes en los mismos. Pues la controversia gira sobre aspectos relevantes al negocio jurídico como lo son: (i) la buena fe, (ii) el efecto material adverso, (iii) el specific performance y (iv) las declaraciones y garantías (R&D).
(i) La buena fe contractual
En nuestro ordenamiento jurídico la buena fe permea todas las etapas del contrato: su negociación, su ejecución y su terminación. Los abogados de Twitter afirman que los administradores de la compañía han cumplido con este deber, incluso colaborando con la ejecución del negocio en situaciones en las que el demandado ha actuado de forma “hostil” y “temeraria”. Sobre la excepción del demandado de incumplimiento de la obligación del giro ordinario de los negocios, la compañía afirma que esta potestad estaba consagrada en pro de la compañía en el acuerdo que firmaron las partes. De igual forma, al leer la demanda de Twitter uno identificaría que la narración que hacen sobre la conducta de Musk evidencia claras violaciones a los deberes secundarios de conducta que conlleva la buena fe contractual, como por ejemplo el deber de lealtad al abandonar las negociaciones de forma injustificada.
(ii) La cláusula de efecto material adverso
Primero, es necesario definir las cláusulas de efecto material adverso, como aquella figura trasplantada del ordenamiento anglosajón y muy común en los contratos de compraventa de acciones y activos corporativos, en la cual las partes pactan una formula o condición que le permite al comprador terminar o resolver el contrato de forma unilateral sin incurrir en incumplimiento.
Para el caso en concreto, la defensa de Musk centra el uso de está cláusula a las cuentas spam. Ya que Musk como comprador ha manifestado en su perfil de Twitter que su interés en comprar la compañía radicaba en eliminar el número de perfiles falsos y cuentas spam. La demanda de Twitter narra que calcular este número exacto es algo muy complicado pero que en los cálculos de la compañía que fueron entregados a Musk como anexos de información, estas radican en el 5% de cuentas de la red social, algo que según la empresa es lo común en redes sociales. Sin embargo, Musk alega que el número es mayor y que por aquello se configura un efecto material adverso que le permitió terminar de forma unilateral el negocio.
El abogado Juan Manuel de la Rosa en su artículo en Asuntos Legales1, en el que analiza el caso bajo la óptica del ordenamiento jurídico colombiano, hace un análisis sobre esta figura y la relaciona con la teoría de la imprevisibilidad para que la excepción de Musk surtiera efectos positivos en Colombia. En el artículo también se expone sobre como la argumentación de Musk debería centrarse en cómo el número de cuentas spam hace excesivamente más oneroso el precio de la compañía y que este hecho es imprevisible, sobreviniente y extraordinario. Además, habla de cómo esta figura termina solucionándose bajo una renegociación, caso en el cual Twitter conseguiría parcialmente su pretensión al llevar a Musk a adquirir la compañía.
(ii) Specific Performance
El specific performance es el remedio jurídico en el mundo anglosajón, por el cual se le obliga a hacer un acto en concreto a la contraparte. En el caso en concreto, Twitter busca que Musk adquiera su participación accionaria al precio acordado. En la misma columna de Asuntos Legales, De la Rosa nos recuerda las diferencias entre el sistema anglosajón y el nuestro preguntándonos por las obligaciones de hacer en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, concluye que en nuestro caso este remedio no sería el mismo, pues debemos tener en cuenta que para las obligaciones de hacer cundo no se logra el cumplimiento forzado la solución es el pago en equivalente, es decir una contraprestación económica equivalente a los perjuicios causados. En este caso, Twitter no lograría su pretensión per se de obligar a Musk a comprar las acciones al precio acordado (la obligación de hacer).
(iii) Las representations & warranties
El centro de todo acuerdo de M&A y el centro de las disputas de este. Si bien esta figura es propia del derecho anglosajón, no es menos importante en nuestro ordenamiento jurídico2, pues por la autonomía de la voluntad es un apartado clave de estos contratos en nuestro país. Las declaraciones y garantías son una cláusula que se compone de dos: (i) las declaraciones, que son afirmaciones sobre un hecho, verdadero en la fecha en que se hace la declaración y (ii) la garantía, que es la promesa de indemnización en caso de que la afirmación sea falsa.
En la controversia en cuestión se podría ver el anexo del cálculo de cuentas spam como una declaración. En el caso de que este acompañada de la garantía Musk podría comprar la compañía y pedir el pago de perjuicios siempre y cuando pruebe que el porcentaje de 5% es falso o inexacto y siempre y cuando la situación se enmarque en los lineamientos del régimen de indemnidad del contrato.
Como podemos ver los casos nacionales y extranjeros son relevantes para el estudio a fondo de cuestiones legales que no necesariamente son ajenas a nuestro país. Esta es una invitación para que cada vez profundicemos más (sea cual sea nuestra área de interés) y encontremos en el derecho comparado una fuente de integración y de cuestionamientos sobre los parámetros legales en nuestro país. En este caso tomamos la disputa entre Twitter y Musk como un claro referente del litigio corporativo de este año.
1. (De la Rosa, 2022)
2. Camara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral BALCLIN INVESTMENTS S.L., ALTRA INVERSIONES LTDA, MAURICIO CAMARGO MEJIA Y DARIO DURAN ECHEVERRI CONTRA JAIRO ANDRES GUTIERREZ ROBAYO, JIMENA GROSS MEJIA, CARLOS ANDRES TORRES ROBAYO, NELSON ANDRES BELTRAN ALGARRA Y MONSERRAT GROSS MEJIA. Bogotá D.C. 14 de septiembre de 2011.
