La maternidad subrogada, o alquiler de vientres, es una modalidad de reproducción asistida que consiste en la gestación de un hijo por parte de una persona que acuerda ceder sus derechos de filiación a una pareja ajena, una vez ocurra el nacimiento. Según Medina Pabón, esta práctica se da a favor de parejas que “no pueden gestarlos por carecer de condiciones fisiológicas para hacerlo o simplemente les parece más cómodo que otra lo haga por ellas” (2018). En función de su retribución económica, la gestación subrogada puede clasificarse como comercial, si la persona gestante recibe una remuneración por llevar a cabo el embarazo, o altruista, si no existe motivación económica de por medio.
Con el creciente desarrollo y propagación de los métodos de reproducción asistida, cada país se ha visto en la necesidad de determinar el trato que sus ordenamientos jurídicos le darán a la maternidad subrogada. De esta manera, algunas legislaciones han tomado la decisión de permitir su práctica, otros de prohibirla y muchos de abstenerse a regularla.
En primera instancia, un estudio realizado en la Universidad de Barcelona descubrió que Estados Unidos es el destino más acudido para acceder a la gestación subrogada. La alta influencia de este país puede atribuirse a que, en ciertos estados, la gestación subrogada cuenta con una regulación legal clara, eficaz y de amplio acceso. Por ejemplo, en estados como California, Delaware y Maine, la gestación subrogada puede ser ejercida por todo tipo de parejas, sin importar su sexualidad, estado civil o nacionalidad. De igual manera, los estados que permiten esta práctica obligan a la pareja de intención a cubrir todos los costos relacionados con la salud privada y seguridad social de la persona gestante.
Asimismo, países como Georgia, Israel y Grecia, permiten la maternidad subrogada en todas sus modalidades. No obstante, estas legislaciones poseen ciertas restricciones que limitan su acceso. Por un lado, el alquiler de vientre solo está previsto para parejas heterosexuales que no puedan gestar hijos debido a condiciones médicas. Por otro, el ordenamiento jurídico de Israel solo permite que residentes del país lleven a cabo este proceso y exige que la persona gestante comparta la misma religión de los padres de intención.
Por otra parte, en Australia, Reino Unido y Canadá, la maternidad subrogada es legal, siempre y cuando se realice de manera altruista. Es decir, estos países sancionan su remuneración económica, bajo la premisa de que mercantilizar los cuerpos de las personas gestantes contraría su dignidad humana. Igualmente, los padres de intención deben pedir una solicitud de paternidad, orden de filiación u sentencia judicial previa al nacimiento, para que la filiación se les transmita. En el caso de Inglaterra, es obligatorio que uno de ellos comparta ADN con el niño, de lo contrario, la pareja debe acudir a la adopción.
En cuanto a países como Francia, China y España, todo tipo de contrato de subrogación se sanciona con nulidad absoluta. Esto debido al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, el cual no es compatible con que el embarazo sea objeto de contrato privado (Parlamento francés, 1994). No obstante, la prohibición de la maternidad subrogada en estos países no implica que sus ciudadanos no accedan a ella. En la práctica, las personas suelen viajar a otros lugares donde puedan ejecutar la subrogación legalmente o acuden a clínicas clandestinas.
Finalmente, hay países en los que la gestación subrogada no está regulada por el ordenamiento jurídico, por tanto, se puede llevar a cabo teniendo en cuenta que no configura una prohibición expresa. No obstante, dicho vacío legal implica una falta de garantías legales y ha permitido que esta práctica se ejecute bajo interpretaciones subjetivas que pueden resultar riesgosas para la salud y dignidad de las personas gestantes, el nasciturus y la pareja de intención. Este es el caso de la mayoría de países latinoamericanos, incluyendo a Colombia.
Si bien la Corte Constitucional ha sido reiterante en la necesidad de regular la figura de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano, la realidad es que el Congreso de la Republica se ha rehusado a legislar su materia. Respecto a esta situación, la Corte Constitucional advirtió en su sentencia T-968-09, precedente que abrió paso a la línea jurisprudencial referente al tema, que la insistencia en regular su materia tiene como objetivo prevenir “la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas.” (2009)
En conclusión, la maternidad subrogada es una práctica cuya regulación legal varía dependiendo del país. Algunos países han optado por su prohibición absoluta, mientras otros la han permitido bajo ciertas restricciones, y unos últimos le han brindado garantías legales encaminadas a la protección de las personas gestantes, los próximos a nacer y las parejas de intención. De igual manera, existen ordenamientos jurídicos, incluyendo el colombiano, que se han negado a legislar su materia, lo cual causa vacíos legales que generan inseguridad a la hora de ejecutarla. Por esta razón, es importante impulsar el debate ético y social de la gestación subrogada, para llegar a la regulación jurídica más apta para proteger los derechos de las partes involucradas.
Bibliografía
Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de tutelas. (1 de agosto del 2022) Sentencia T-275-22. [MP Cristina Pardo]
Corte Constitucional, Sala plena. (5 de julio del 2001) Sentencia T-710-01. [MP Jaime Córdoba]
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión de tutelas. (18 de diciembre del 2009) Sentencia T-968-09. [MP María Victoria Calle]
Parlamento francés. (29 de julio de 1994). Relativa al Respeto del Cuerpo Humano. [Ley No. 94-653]. Recuperado de: https://www.camara.gov.co/sites/default/files/2017-11/018%20Tecnicas%20de%20Procreacion%20Humana%20Asistida.pdf
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