Por: Carlos Castro, estudiante de sexto semestre de Derecho de la Universidad de los Andes, miembro del Consejo Editorial de Al Derecho.
Linda Segura, estudiante de séptimo semestre de Jurisprudencia. Presidente del periódico estudiantil Enclaustrados.
Pedro Montaño, estudiante de sexto semestre de Jurisprudencia. Miembro del comité de edición del periódico estudiantil Enclaustrados.
El 16 de junio de 1971, mediante el Diario Oficial No. 33.339 se publicó el Decreto 410 de 1971, mejor conocido como el nuevo Código de Comercio, que entró a derogar los mandatos del viejo Código de Comercio Terrestre, que, en cuanto a historia, había sido el Código del Estado de Panamá hasta 1887, año en el que fue adoptado a nivel nacional mediante la Ley 57 de 1887, en su acápite “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación Nacional” (Pinzón Sánchez, 2002).
Así pues, el viejo Código de Comercio Terrestre estaba inspirado, en su mayoría en el Código de Comercio Chileno de 1867, que a su vez, estaba inspirado en el Código de Comercio Español de 1829, representó en últimas, un intento de generalización y codificación nacionalizada de las normas locales que se aplicaban a los comerciantes. Sin embargo, en palabras de Pinzón Sánchez (2002) “durante toda la primera mitad del siglo XX, también fue indispensable para nosotros la expedición de leyes en materias mercantiles básicas, no contempladas o insuficientemente reguladas en el Código de comercio terrestre de 1887, que ni desde su adopción podía ni pudo satisfacer la pretensión racionalista de abarcar en forma sistemática y sintética la regulación correspondiente a la materia mercantil.”. De esta forma, el Decreto 410 de 1971 representó el cambio y la actualización pedida a gritos por la legislación mercantil.
El año pasado se cumplieron cincuenta años de vigencia del Código, pero es necesario formular la pregunta sobre cuáles fueron los principales desarrollos introducidos por éste, si la legislación sigue cumpliendo con los propósitos por los que fue expedida, y principalmente, si se hace necesaria la actualización de este régimen. Con el fin de explorar este recorrido y enriquecer este análisis mediante experiencia que sólo el ejercicio de la profesión puede acercar hemos realizado entrevistas a algunos de los profesores más importantes dentro del área del Derecho Comercial dentro de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y la Facultad de Jurisprudencia, en la Universidad del Rosario.
I. Principales desarrollos introducidos por el Código de Comercio
Cómo ya se venía anticipando, la expedición del Código de Comercio en 1971 significó dejar atrás la obsoleta legislación vigente, dando paso a una nueva concepción en la forma de regular las relaciones comerciales.
Así, los profesores que han sido partícipes de este relato opinan lo siguiente:
En primer lugar, la sistematicidad de la regulación. Veníamos de un modelo con dos códigos de comercio (terrestre y marítimo) limitado al comerciante y a las obligaciones y contratos comerciales. En segundo lugar, la incorporación del registro mercantil como instrumento necesario para la publicidad. En tercer lugar, el desarrollo de procedimientos de insolvencia y el arbitraje.
Sergio Carreño Mendoza
El Código de Comercio tuvo como principales aportes el principio de conversión del contrato, la teoría de la imprevisión, el principio del no abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la nulidad parcial, la regulación sobre la etapa de formación del contrato, la ineficacia liminar, la cesión de contratos, entre otros.
Mariana Bernal
Yo creo que el código de comercio trajo muchos aportes importantes, especialmente en cuanto a la clarificación de muchas instituciones jurídicas y en su momento fue acorde a las necesidades. Sin embargo, en materia de Derecho Internacional Privado, el código se ha quedado un poco corto.
Laura Victoria García
Considero que el mayor cambio se dio en cuanto al registro mercantil, puesto que se da una posición mucho más moderna en cuanto a su oponibilidad, la forma y orden en que se lleva, la técnica y la inclusión de tecnología. Además, se dieron variaciones en cuanto a la apertura hacia la compraventa internacional, contrato que empieza a vislumbrarse. De esta forma, aunque el código no se refiere expresamente a ella, cambia el panorama en cuanto a que las relaciones comerciales empiezan a internacionalizarse.
Gamal Mohammand Othman Atshan
En este sentido, se concluye que el Código de Comercio representó, sin lugar a duda, un importante avance en la regulación de las relaciones mercantiles, especialmente en cuanto a la sistematización de la legislación vigente, además de la creación del registro mercantil, que representa gran relevancia en cuanto a la oponibilidad y publicidad de las relaciones entre comerciantes, cambiando el paradigma vigente. Sin embargo, se procederá a responder la cuestión en cuanto a la suficiencia y pertinencia de estos cambios, en el estado actual de cosas.
II. Sobre la necesidad de modernizar el Código de Comercio
El Código de Comercio tiene un rol fundamental en la consolidación del empresariado colombiano y en el avance económico del país. Por esta razón, desde su expedición ha evolucionado constantemente. Los modelos de negocio tienen transformaciones y son rápidamente innovados, paralelamente el campo jurídico debe ir progresando, pues, debe acoplarse a los cambios en el mundo y en la tecnología. Por ejemplo, en las últimas décadas las sociedades han desarrollado medios tecnológicos para la digitalización de las comunicaciones, análisis de datos, biotecnología, inteligencia artificial, entre otros. Así mismo, todos estos avances han afectado al mundo de los negocios y consecuentemente, al derecho. No obstante, en Colombia el Código de Comercio ha ido transformándose continuamente, buscando llenar los vacíos y cambios que ha propagado la ciencia. Como muestra de lo anterior, se puede observar la Ley 527 de 1999, que desarrolla, para ese momento, temas nuevos como los mensajes de datos, la prueba electrónica, entidades de certificación, entre otros. De acuerdo con lo anterior, el profesor Sergio Carreño expone lo siguiente:
El derecho comercial siempre está modernizándose. La desmaterialización de los títulos valores, el acceso y uso de los mensajes de datos, el derecho de consumo y el régimen de protección de datos, son ejemplos de ello.
Esta tendencia seguirá porque la práctica lo exige. El reto consiste en responder a los cambios de forma oportuna.
Además de la evolución constante del Código de Comercio, algunos académicos identifican problemas que aún faltan por modernizar. Por ejemplo, Laura Victoria García expone:
Que, en materia de contratos internacionales, tengan que ser llevados a arbitrajes o en muchas ocasiones a arbitrajes internacionales, en razón a que nuestro código no otorga las herramientas suficientes al juez interno para definir conflictos en materia internacional. Puntualmente, me puedo referir al artículo 869 CCO, que es una norma, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, de carácter unilateral, cuando lo que se espera es que exista una norma de conflicto actualizada, que acepte de manera clara e inequívoca la posibilidad de las partes para definir la ley aplicable a su contrato y en caso de que esta no se ejerza, acudir a otras herramientas como la localización objetiva o a otra regla de conflicto de carácter claro.
Finalmente, hay un consenso entre los académicos en cuanto a la modernización del Código de Comercio, pues debe transformarse de acuerdo con los nuevos modelos de negocios, avances tecnológicos y la realidad del momento. A pesar de que en los últimos años el código ha evolucionado con respecto a conceptos como los mensajes de datos, la prueba electrónica, entidades de certificación, entre otros, aún hay normas por cambiar como el artículo 869 del CCO, el cual, está desactualizado e imposibilita a las partes para definir la ley aplicable a su contrato. En general, el reto en la modernización del Código de Comercio debe consistir en responder de forma oportuna a las necesidades de cambio impuestas por las relaciones económicas, y especialmente, a las interacciones que pueden surgir entre comerciantes y civiles.
III. Unificación del derecho civil y mercantil
Recientemente, Colombia fue escenario de una acalorada discusión académica en torno a la unificación de los regímenes civil y comercial. El proyecto, propulsado por catedráticos de la Universidad Nacional, buscaba una reforma total al Código Civil y una parcial al Código de Comercio para lograr su unificación en una sola ley. Si bien dicho proyecto no trascendió, resulta importante reflexionar por qué no prosperó y cómo debería reformarse el derecho privado.
En la actualidad el Código Civil creado en 1887, cuenta con 135 años. Su antaño ha sido el mayor argumento esgrimido por quienes apoyan su reforma total, puesto que lo consideran como una ley que se ha quedado en el pasado y no regula las circunstancias actuales. Por su parte, como bien se ha dicho, el Código de Comercio cuenta con tan solo 50 años de vigencia y cada día tiene mayor alcance. Ambos códigos regulan figuras jurídicas semejantes, pero con ámbitos de aplicación divergentes: mientras que el Código Civil regula los derechos inherentes a la personalidad, la familia, los bienes, obligaciones, acciones y contratos civiles; el Código de Comercio regula al comerciante y sus actos onerosos realizados en virtud de tal calidad. Esta dualidad de figuras jurídicas en ambos regímenes ha afectado la economía procesal y “seguridad jurídica”, por cuanto algunas de estas son reguladas de formas contradictorias o disímiles. Y son estas zonas grises que los proyectos de unificación buscan solventar.
En consecuencia, es relevante presentar las opiniones de algunos académicos:
Una unificación es inconveniente principalmente, porque cada uno de los regímenes tiene principios propios, que los hacen incompatibles. De esta forma, el código civil consagra aspectos relativos al nacimiento, a la familia, relaciones entre padres, hijos o esposos, son temas por naturaleza, civiles, que deben ser considerados propiamente en este. Además, la propiedad, los tipos de bienes y las solemnidades en el traslado del dominio son temas que se deben conservar en ese código.
Gamal Mohammand Atshan
No deberíamos tener dos regímenes en el derecho privado, esto genera más problemas que ventajas. Nos encontramos en la actualidad frente a un fenómeno de generalización del derecho comercial. Anteriormente, el régimen general era el derecho civil y el derecho comercial se consideraba un derecho especial, excepcional. Hoy, por el contrario, la mayoría de las operaciones del tráfico jurídico en el derecho privado son comerciales y el campo del derecho civil es más reducido, debido a la contratación en masa y la globalización, entre otros factores. No se justifica entonces tener dos regímenes para pocos casos cuando esta situación genera muchas confusiones especialmente en los contratos con doble regulación.
Mariana Bernal
La unificación plena de los dos regímenes parece difícil. La tendencia, por el contrario, parece acentuar la necesidad de dos regímenes independientes.
En todo caso, puede optarse por unificaciones puntuales. Esto sucedió, por ejemplo, en el caso de las sociedades. Con la Ley 222 de 1995, las sociedades civiles y mercantiles pasaron a regularse por la legislación mercantil.
Sergio Carreño
Por otro lado, la seguridad jurídica también ha sido objeto de preocupación de los contradictores de esta unión del derecho privado. La expedición de un código, cuya estructura sea distinta al código actual, y que además introduce modificaciones en muchos artículos que en principio no han generado controversia hasta el momento, crea la necesidad de reinterpretar las soluciones tradicionalmente aplicadas, por lo cual, lo que solía ser una doctrina o jurisprudencia firme y confiable se torna inestable. Por lo tanto, un sector mayoritario de la doctrina no apoya la unificación total de estos dos sistemas, antes bien, consideran que sí son necesarias unas reformas puntuales que encaminen hacia una armonía entre ambos regímenes que le dé prevalencia a la seguridad jurídica construida alrededor de estos.
IV. Conclusión
Desde la publicación del Decreto 410 de 1971 (Nuevo Código de Comercio) se han producido grandes avances en la regulación de las relaciones mercantiles y sus instituciones. Además, se incorporó el registro mercantil como uno de los cambios más importantes y se han desarrollado aportes como el principio de conversión del contrato, la teoría de la imprevisión, el principio del no abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, entre otros. Sin embargo, no basta con los cambios generados en 1971, pues, el Código de Comercio debe evolucionar de acuerdo con las transformaciones en los modelos de negocios e innovaciones por parte de los comerciantes. Ahora bien, en Colombia el Código de Comercio se ha modernizado constantemente pero aún hay aspectos que falta por cambiar y el reto debe consistir en responder de forma oportuna a estas necesidades. Por último, en cuanto al debate sobre la unificación de los regímenes civil y comercial, hay diversas opiniones entre los docentes de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y la facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Algunos se niegan a esta idea porque cada régimen tiene principios diferentes que los hacen incompatibles y la tendencia muestra la necesidad de la independencia. Por el contrario, otros opinan que no se justifica tener dos regímenes, pues genera muchas confusiones especialmente en contratos con doble regulación.
Bibliografía
Pinzón Sánchez, J. (2002). El Código de Comercio treinta años después de su expedición: algunas reflexiones acerca del sentido actual de una codificación en materia mercantil. a Revista Universitas, No. 104 de diciembre 2002. Recuperado de: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/47393/codigo-comercio-treinta-a%2B%C2%A6os-materia-mercantil.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Universidad Externado de Colombia. (2021, March 15). 50 años del Código de Comercio y el Comercio electrónico. Blog de Derecho de los Negocios. Recuperado de: https://dernegocios.uexternado.edu.co/50-anos-del-codigo-de-comercio-y-el-comercio-electronico/
